1.- Introducción

Las actividades profesionales pueden generar, y de suyo generan, supuestos de responsabilidad civil ante la mala praxis llevada a cabo, lo que determina que sea necesario siempre que todos los profesionales, de la rama que sean, dispongan de una póliza de seguro de responsabilidad civil que les cubra económicamente los daños y perjuicios que puedan causar con su irresponsable conducta, al no guardar la diligencia debida en su praxis profesional y generen un daño y un perjuicio al cliente que haya acudido a reclamar por sus servicios.

Estas pólizas de seguro suelen ser colectivas cuando se trata de profesionales que ejercen su actividad desde el punto de vista de la colegiación profesional, lo que supone una ventaja el hecho de que los profesionales pertenezcan a un colegio profesional y se colegien en su respectivo, pese a que exista una tendencia tildada como «liberalista» que potencia la no colegiación y que tacha como no necesarios a los colegios profesionales, cuando tradicionalmente se ha demostrado la importancia que tienen en la sociedad y las ventajas que suponen para garantizar una correcta prestación de los servicios profesionales.

Por otro lado, es fundamental el hecho de que los colegios amparen a sus colegiados y a los clientes de los mismos que reclaman por sus servicios, debido a que la existencia de los colegios profesionales sirve de garantía y refuerzo para potenciar la «buena praxis profesional» al trasladar la exigencia de la formación continuada a los colegiados impartida por expertos en las materias de cada colegio profesional, frente a los intrusos que en modo alguno potencian su formación y suponen un grave peligro para la reputación de las profesiones y por la alta posibilidad de que causen daños y perjuicios a los clientes que contratan con intrusos, bien por desconocer que no son colegiados, o porque prefieren optar por estos porque les cobran una retribución menor, sin ser conscientes del riesgo que corren de recibir una defectuosa praxis profesional.

Lo que también se desconoce en estos casos por los clientes que contratan con intrusos es que al no existir colegiación por parte de algunos profesionales que se niegan a incorporarse al colegio que les corresponde no existe cobertura aseguradora que pueda cubrir los daños y perjuicios que sufran los perjudicados que resulten dañados en sus bienes, patrimonio o salud. Por ello, ante un posible daño grave ocasionado a un perjudicado puede devenir una posible insolvencia del profesional no colegiado que haga imposible cobrar el importe económico que, como posible indemnización, incluso podría ser reconocido por un juez o tribunal.

La colegiación garantiza y mejora, pues la formación y los conocimientos necesarios para poder estar actualizado el profesional en los constantes cambios que existen en la forma de ejercer las distintas profesiones por la evolución necesaria de los conocimientos y las nuevas técnicas que existen para que la prestación de los servicios sea cada vez mejor y más responsable por cada profesional.

Pues bien, dentro de las profesiones que se ejercen hoy en día existen algunas que, dadas las características de la materia que tratan, pueden exigir que estos conocimientos y las reglas concretas de la «buena praxis profesional» estén más actualizados y que se exija, lógicamente, más a unos que a otros a la hora de que la praxis profesional se ejerza observando con sumo detalle la diligencia debida. En efecto, porque la buena disposición y preparación del profesional debe venir acompañada de una observancia de «reglas de conducta» que en cada caso deben funcionar y aplicarse y que se denominan como reglas de la «lex artis».

Estas reglas se nos ofrecen como una especie de protocolo de funcionamiento que cada profesional debe conocer que debe aplicar en cada caso concreto según las circunstancias y condiciones que se le presenten al profesional. Y estas reglas que son de la «lex artis» operan como reglas, a su vez, de la diligencia debida, de ahí la importancia de la formación continuada a la que antes nos referíamos, a fin de que los profesionales de una determinada actividad sepan cómo hay que actuar ante estos casos que se les presentan.

La «lex artis» surge, así, como un protocolo que se exige sea conocido por los profesionales, y esta «diligencia debida» que es la que opera cuando hablamos de responsabilidad civil profesional tiene una íntima conexión con la formación continuada y con el conocimiento acerca de cuál debe ser el modo y forma de proceder protocolizada ante cada supuesto de hecho concreto, pudiendo exponerse que la «mala praxis» existirá cuando el profesional se salga de los patrones habituales que funcionan como respuesta que debe darse ante un caso.

La cuestión es quién fija y firma esos protocolos que determinan cuál es la buena o la mala praxis, ya que para saber si un profesional ha actuado con diligencia debida es preciso especificar e individualizar las directrices correctas del protocolo que define cómo se debe actuar ante cada caso concreto. No olvidemos que las reglas de la diligencia debida se deben prefijar para que cada profesional conozca cuáles son esas reglas concretas que le «dicen» a cada uno cómo debe comportarse profesionalmente, porque la diligencia debida a la hora de actuar se significa por el «obligado conocimiento» de cada profesional acerca de cómo debe actuar. Solo así podría ser sancionable el incumplimiento de los patrones de la lex artis por inobservancia, porque la responsabilidad civil surge por la falta de aplicación profesional de lo que «debe ser», y éste último es el que consta en lo que podríamos denominar el «manual de estilo» que cada profesional debe seguir y aplicar para el desenvolvimiento de su actividad profesional.

Este manual consta en cada protocolo que se debe haber preconstituido con carácter previo por cada colectivo profesional para fijar la conducta profesional que se debe observar puntualmente. Si no fuera así no podría exigirse el cumplimiento de una diligencia debida si no se conoce con carácter previo cuál es el marco por el que se debe discurrir profesionalmente para actuar.

De suyo, cuando existe una reclamación a un profesional por un particular que le reclama que se han incumplido estos patrones previos de la lex artis se suele recurrir a proponer una prueba pericial, a fin de que un experto en la materia pueda fijar pericialmente si el profesional demandado se ajustó a esos parámetros del protocolo aplicable en la actuación exigible en cada caso concreto. Y este perito, que es experto en la materia, elaborará su informe atendiendo a estos protocolos que, en teoría, debía haber conocido el profesional demandado, y que, además, debía haber aplicado. Y es por este incumplimiento de los patrones de conducta profesional por los que el perito puede elaborar el dictamen técnico, porque habrá examinado el protocolo que se debe seguir en cada supuesto profesional, analizado el caso concreto y podrá determinar si ha habido mala praxis por infracción, o no, de las normas de ese protocolo.

Lo importante, de todos modos, es que ese protocolo que debe seguirse esté claro y se fijen concreción y exactitud estas reglas básicas que sean de público conocimiento y que estén debidamente actualizadas y publicitadas para asegurarse cada colectivo que toda esta información ha llegado a ese conocimiento público de cada uno de los profesionales que conforman ese colectivo.

Pues bien, una de las ramas profesionales en donde se aplican estas reglas en el ámbito de las reclamaciones por posible mala praxis médica, ya que esta materia es un ejemplo claro en cuanto a la fijación de los protocolos de conducta médica que deben existir en la multiplicidad de supuestos que existen en el extenso campo de la medicina. Veamos, por ello, cómo se ha resuelto en el ámbito de la jurisprudencia todo lo relativo a la lex artis en el campo de la medicina.

2.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre aplicación de la lex artis ad hoc ante las demandas por negligencia médica

Veamos los distintos supuestos en donde puede analizarse la temática del cumplimiento de la lex artis médica en cada caso y las particularidades que nos ofrece esta materia de la responsabilidad civil en el ámbito de la medicina.

a.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 446/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 576/2017 –EDJ 2019/685435–

Se destaca que cuando se trata de una actuación médica y a incumplimiento de las reglas de la lex artis se trata de una responsabilidad individual. Cosa distinta sería que la defensa del médico pudiera acreditar que el defecto se debió al sistema organizativo o de medios sanitario, en cuyo caso podría desplazar la responsabilidad a la organización.

«La doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a «servicios sanitarios» a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha sometida a la infracción de la lex artis ad hoc- (SSTS 5/2/2001 –EDJ 2001/249-; 26/3/2004 –EDJ 2004/14255-; 5/1 –EDJ 2007/2680-, 15/11 –EDJ 2007/206035– y 5/12/2007 –EDJ 2007/233287-, 23/10/2008 –EDJ 2008/190074-, 4/06 –EDJ 2009/120192– y 20/11/2009 –EDJ 2009/265694-, 29/10/2010 –EDJ 2010/241731-, 20/5/2011 –EDJ 2011/90960– o más recientemente 475/2013, 3 julio –EDJ 2013/127300-.»

b.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 463/2013 de 28 Jun. 2013, Rec. 265/2011 –EDJ 2013/127292–

En materia de responsabilidad civil médica por mala praxis existe una notable diferencia entre la medicina voluntaria relativa a trasplantes, por ejemplo, y todo tipo de cirugía en materia de belleza, que la medicina asistencia de curación. La voluntaria es de resultados concretos. Se pacta un contrato para conseguir algo en concreto que actúa el sanitario sobre el cuerpo del paciente. Se pacta eso y no otra cosa, mientras que en la actuación médica curativa la obligación es de medios, no de resultado y se debe poner el acento en si los medios puestos por el médico fueron los idóneos adaptado al problema médico que tenía el paciente.

En cualquier caso, como luego veremos, la jurisprudencia más reciente apunta e insiste en que «La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados».

Y veremos luego en SSTS 250/2016 13 Abr. 2016 –EDJ 2016/40509-, y 828/2021 30 Nov. 2021 –EDJ 2021/760013– que no se aplica la responsabilidad objetiva en estos casos, sino la subjetiva o por culpa.

«La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico (SSTS 30 junio –EDJ 2009/158045-; 20 noviembre 2009 –EDJ 2009/265694– y 27 septiembre 2010 –EDJ 2010/201439-).

La obligación de la medicina curativa y responsabilidad por mala praxis:

Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas.

Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 marzo 2008 –EDJ 2008/124051-; 30 junio 2009 –EDJ 2009/158045-; 20 noviembre 2009 –EDJ 2009/265694-; 3 marzo 2010 –EDJ 2010/16361– y 27 septiembre 2010 –EDJ 2010/201439-).

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. La sentencia de 22 noviembre 2007 –EDJ 2007/222927-, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que «no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 abril 1994 –EDJ 1994/3636-, 11 febrero 1997 –EDJ 1997/258-, 7 abril 2004 –EDJ 2004/14245-, 21 octubre 2005 –EDJ 2005/165831-, 4 octubre 2006 –EDJ 2006/275326– y 23 mayo 2007 –EDJ 2007/70127-)».

c.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 403/2013 de 18 Jun. 2013, Rec. 368/2011 –EDJ 2013/111169–

En materia de responsabilidad civil médica debe aplicarse la responsabilidad subjetiva o por culpa, y no una responsabilidad objetiva o por riesgo. Es el paciente el que debe probar la culpa del médico y aplicar el nexo de causalidad entre la acción y omisión que se le achaca al médico y el resultado lesivo producido que se le imputa al médico.

«Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 junio 2011 –EDJ 2011/99508– y de 18 mayo 2012 –EDJ 2012/89300-), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art.217.5 LEC –EDL 2000/77463-). El criterio de imputación del art.1902 CC –EDL 1889/1– se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (SSTS 24 noviembre 2005 –EDJ 2005/207146-; 10 junio 2008 –EDJ 2008/131352-; 20 noviembre 2009 –EDJ 2009/265694-).

La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (SSTS 11 febrero 1998 –EDJ 1998/1501-; 30 junio 2000 –EDJ 2000/15196-; 20 febrero 2003 –EDJ 2003/2072-) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SSTS 6 febrero –EDJ 1999/942– y 31 julio 1999 –EDJ 1999/19940-, 8 febrero 2000 –EDJ 2000/2107-), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido (SSTS 30 noviembre 2001 –EDJ 2001/46496-, 7 junio –EDJ 2002/22236– y 23 diciembre 2002 –EDJ 2002/59198-, 29 septiembre –EDJ 2005/157470– y 21 diciembre 2005 –EDJ 2005/206730-; 19 junio –EDJ 2007/92326-, 12 septiembre –EDJ 2007/152408-, 19 –EDJ 2007/184372– y 24 octubre 2007, 13 julio 2010 –EDJ 2010/152957-).»

d.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 828/2021 de 30 Nov. 2021, Rec. 5955/2018 –EDJ 2021/760013–

Podría existir responsabilidad médica por no haberse ofrecido y dado el consentimiento informado al paciente y, luego, aparece un daño. Así, existe obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: «b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones.

«Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico – paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 marzo –EDJ 2011/30414-: «La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses».

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 julio –EDJ 2003/80469-, señala que: «la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica».

En este sentido, la STC 37/2011, 28 marzo   –EDJ 2011/18185-, señala que el art.15 CE –EDL 1978/3879– comprende: «decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal […] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento». En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 –EDL 1997/56600-, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de la Sanidad de 1986 –EDL 1986/10228-, se dictó la L 41/2002, de 14 noviembre   –EDL 2002/44837-, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art.149.1.1ª y 16ª de la CE –EDL 1978/3879-, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts.8 y 10 de la precitada L 41/2002, de 14 de noviembre –EDL 2002/44837-. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art.4 –EDL 2002/44837-, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: «b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones».

– El consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva.

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 abril –EDJ 2016/40509-:

«Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 octubre 2005 –EDJ 2005/165831-, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención …».

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas (sentencias 583/2010, 27 septiembre –EDJ 2010/201439-; 1/2011, 20 enero –EDJ 2011/5188-; 330/2015, 17 junio –EDJ 2015/105428– y 89/2017, 15 febrero –EDJ 2017/6903-).

La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia

Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación, que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En el informe médico aportado con la demanda no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, 20 enero –EDJ 2011/5188-, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 abril –EDJ 2016/40509-:

«La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala».

–La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice (SSTS 544/2007, de 23 mayo –EDJ 2007/70127-; 534/2009, de 30 junio –EDJ 2009/158045-, 778/2009, de 20 noviembre –EDJ 2009/265694-, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 julio –EDJ 2013/150004-, 18/2015, de 3 febrero –EDJ 2015/6270-); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 abril –EDJ 2016/40509-, en la que expresamente advertimos:

«[…] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 mayo 2014 –EDJ 2014/70966-, que reproduce la más reciente de 3 febrero 2015 –EDJ 2015/6270-, con cita de las sentencias de 20 noviembre 2009 –EDJ 2009/265694-, 3 marzo 2010 –EDJ 2010/16361– y 19 julio 2013 –EDJ 2013/150004-, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: «La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 marzo 2008 –EDJ 2008/124051-; 30 junio 2009 –EDJ 2009/143743-)».

No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada

En la sentencia 240/2016, de 12 abril –EDJ 2016/40498-, señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

«[…] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el «onus probandi » de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 octubre 2008 –EDJ 2008/190074-, y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 octubre 2007 –EDJ 2007/188943-; 30 junio 2009 –EDJ 2009/158045-; 28 junio 2013 –EDJ 2013/127292-)».

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 noviembre –EDJ 2016/215405-, en los términos siguientes:

«El daño desproporcionado – STS 19 julio 2013 –EDJ 2013/150004– es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 30 junio 2009, rec. 222/2005 –EDJ 2009/158045-; 27 diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 –EDJ 2011/307886-, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)» (STS 23 octubre 2008, rec. num. 870/2003 –EDJ 2008/190074-)».

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.»

e.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 284/2014 de 6 Jun. 2014, Rec. 847/2012 –EDJ 2014/91085–

Cuando nos encontramos ante un caso concreto en el que nos situamos con un daño médico que es excesivo puede aplicarse esta teoría del daño desproporcionado en contra del médico si se comprueba que en supuestos semejantes no es posible que lo ocurrido en cuanto al daño al paciente está exagerado de lo que podría ocurrir en situaciones idénticas, por lo que cabría utilizar esta tesis como coadyuvante a la presunción de culpa. Y ello exige una razón o justificación explicativa acerca de por qué surgió ese daño tan desproporcionado con las circunstancias del caso y otros semejantes. Se exige, así, una explicación racional del médico en estos casos.

«La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume (SSTS 16 abril, rec. nº1667/2000 –EDJ 2007/32751-, y 23 mayo 2007, rec. nº1940/2000 –EDJ 2007/40206-).

El daño desproporcionado – STS 19 julio 2013, rec. nº939/2011 –EDJ 2013/150004– es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el «onus probandi» «de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 30 junio 2009, rec. 222/205 –EDJ 2009/158045-; 27 diciembre 2011, rec. nº2069/2008 –EDJ 2011/307886-, entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico», «sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)» (STS 23 octubre 2008, rec. nº870/2003 –EDJ 2008/190074-).

El criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc.»

f.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 715/2013 de 25 Nov. 2013, Rec. 2187/2011 –EDJ 2013/233974–

En este caso se traslada a las aseguradoras de las pólizas de seguros colectivos de responsabilidad médica por mala praxis que la exclusión de cobertura en caso de defectos en el consentimiento informado es cláusula limitativa de derechos y debe ser firmada expresamente por cada médico colegiado. Y si no es así no se admite la exclusión de cobertura y debe responder la aseguradora.

«La Audiencia que la cláusula que excluye en la póliza litigiosa -cláusula 5.37- la responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación de solicitar y obtener del paciente en determinados casos, el consentimiento informado por escrito, es limitativa de derechos, por cuanto que el incumplimiento de dicha obligación, aunque sea una obligación impuesta por la ley, primero, forma parte de la obligación general del médico en el ejercicio de su actividad profesional, forma parte de la lex artis y, segundo, no es el incumplimiento de una obligación que tiene un contenido explícitamente legal, por ello intencional o necesariamente intencional en la producción del siniestro, ni desde luego excluyente de la actividad médica generadora del riesgo, pues tal deber es tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene; y dado que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de ser destacadas de modo especial y ser específicamente aceptadas por escrito, en el caso que nos ocupa, ni las generales ni las particulares, ni en el boletín de suscripción-adhesión, ni en el certificado de aseguramiento, no consta dicha firma como tampoco la entrega de las condiciones al asegurado, lo que supone un incumplimiento de los requisitos de transparencia exigidos específicamente para las cláusulas limitativas de derechos a que se refiere el art.3 LCS –EDL 1980/4219-, por lo que la inoponibilidad de dichas cláusulas deviene evidente.

Tiene establecido esta Sala (SSTS 28 noviembre 2007 –EDJ 2007/222925-, 15 noviembre –EDJ 2006/306294– y 21 diciembre 2006 –EDJ 2006/353226-, entre otras), que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc, en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales, con inclusión de las que tienen un contenido estatutario legal, como en el presente caso, (art.8 de la L 41/2002 –EDL 2002/44837-, sobre el consentimiento informado) así como aquéllas derivadas del ejercicio profesional, por una actuación culposa o negligente, vinculada causalmente a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.

La limitación de la cobertura que se pretende, en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, pone en evidencia que es una cláusula limitativa de derechos del asegurado, por lo que, debía haberse observado cuanto establece el art.3 LCS –EDL 1980/4219-. Como señala la sentencia recurrida es limitativa por cuanto la obligación incumplida forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad, y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene (del Fundamento de Derecho Cuarto).»

g.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 240/2016 de 12 Abr. 2016, Rec. 618/2014 –EDJ 2016/40498–

En la intervención médica la facilidad probatoria exige la prueba de la información médica al paciente y del consentimiento informado firmado por el paciente acerca de los riesgos de la intervención y la asunción por éste último.

«El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 mayo –EDJ 2003/17151-; 23 julio 2003 –EDJ 2003/80469-; 21 diciembre 2005 –EDJ 2005/206730-; 15 noviembre 2006 –EDJ 2006/306294-; 13 –EDJ 2011/71295– y 27 mayo 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la L 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad –EDL 1986/10228-, y ahora, con más precisión, con la L 41/2002, de 14 de noviembre –EDL 2002/44837– de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaría sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias (SSTS 4 marzo 2011 –EDJ 2011/30414-, 8 septiembre 2015 –EDJ 2015/153881-).

Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente (SSTS 13 octubre 2009 –EDJ 2009/234615-; 27 septiembre 2010 –EDJ 2010/201439-; 1 junio 2011 –EDJ 2011/99508-). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC 29 marzo 2010, con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis (STS 19 de noviembre de 2007 –EDJ 2007/213143-), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.

Pues bien, ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso que tuvo como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, pues recibió información cumplida más allá incluso de la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, tanto de la intervención como de la anestesia, de sus riesgos personalizados relacionados son su estado de salud o patologías que le aquejaban, de las posibles complicaciones que pudieran aparecer en el curso de la intervención, inclusive la muerte, y de la inexistencia de un tratamiento alternativo eficaz para extirpar el sinus; todo lo cual le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias de la actuación médica a la que se iba a someter.

… La actuación decisoria pertenece finalmente al enfermo y como tal era a través de la información como conoció el riesgo que pudiera derivarse de la misma, incluida la muerte, pese a lo cual adoptó la solución que consideró más beneficiosa a su salud, cierto es que resuelta de una forma trágica, pero ajena en cualquier caso a negligencia profesional en el actuar de los médicos del que derive responsabilidad. La información no garantiza un resultado determinado. El riesgo era no solo previsto sino explicable dentro de la realización de la intervención, lo que excluye la aplicación de esta doctrina.»

h.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 250/2016 de 13 Abr. 2016, Rec. 2237/2014 –EDJ 2016/40509–

Se insiste en que la cirugía estética o plástica no asegura un resultado no tan siquiera como responsabilidad contractual, ya que hablamos en cualquier caso de «intervención médica», por lo que no se puede aplicar la responsabilidad objetiva, sino también en estos casos la subjetiva o por culpa.

«La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala.»

3.- Conclusiones

1.- El fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas.

2.- No puede hacerse responsable siempre al médico de la no respuesta positiva del tratamiento al paciente. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico.

3.- La obligación de la medicina curativa es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención.

4.- El criterio de imputación del art.1902 CC –EDL 1889/1– se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.

5.- Ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.

6.- La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.

7.- Con la tesis del daño desproporcionado se exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

8.- Se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria.

9.- La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia.

10.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

11.- El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

12.- Las reglas de la diligencia debida se deben prefijar para que cada profesional conozca cuáles son esas reglas concretas que le «dicen» a cada uno cómo debe comportarse profesionalmente, porque la diligencia debida a la hora de actuar se significa por el «obligado conocimiento» de cada profesional acerca de cómo debe actuar.

13.- La responsabilidad médica es subjetiva o por culpa y no objetiva o por riesgo y compete al paciente probar el nexo causal entre acción u omisión y resultado dañoso.

14.- Es la prueba pericial de médico experto en la materia la que podrá ofrecer luz acerca de si existe la reclamada por el paciente responsabilidad civil médica y el juez o tribunal será el que deba valorar estas periciales y motivar la sentencia en razón a cómo entiende si existió, o no, la responsabilidad civil médica.

15.- El protocolo médico o reglas de la «lex artis» deben estar claras de forma preconstituida. Si no fuera así no podría exigirse el cumplimiento de una diligencia debida si no se conoce con carácter previo cuál es el marco por el que se debe discurrir profesionalmente para actuar.

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