Las medidas adoptadas por el Gobierno de España para combatir los efectos del Covid-19 en el orden social tienen como prioridad el mantenimiento del empleo.

De ahí que se haya priorizado y facilitado la presentación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES) que garantizan en principio el mantenimiento del empleo una vez se haya superado la alerta sanitaria que obligo el pasado 14 de marzo de 2020 a la declaración del Estado de Alarma en todo el país.

Para hacer accesible este tipo de expedientes temporales de regulación de empleo se han relajado los plazos de tramitación de estos expedientes, se ha facilitado el acceso al cobro de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados, se ha eximido a los autónomos y empresarios del pago de los costes de la Seguridad Social de los trabajadores afectados mientras dure el estado de alarma, se ha facilitado el acceso al desempleo de trabajadores que no tenían el periodo de ocupación cotizado mínimo para acceder, y se han establecido, entre otras, ventajas en favor de los trabajadores para que estos periodos de desempleo- mientras dure el estado de alarma -no les compute a los efectos de consumir periodos máximos de percepción establecidos.

Esto ha facilitado sin duda alguna que la mayoría de los empresarios y autónomos hayan decidido proteger su actividad en este periodo de alarma acogiéndose a estas medidas y no destruyendo empleo mediante despidos masivos, decisión que por otro lado el Gobierno de España, en una medida intervencionista y sin antecedentes en nuestra democracia, ha decidido blindar al declarar en el Real Decreto Ley 9/2020 en sus artículos 2 y 5 que no se consideraran causas justificativas del despido o extinción del contrato las que vengan justificadas en la situación económica derivada del estado de alarma, lo que no circunscribe esta prohibición al periodo del estado de alarma sino mucho más allá.

Por si ello fuera poco, además ha dispuesto que todas las empresas y autónomos que han tramitado ERTES y han accedido a las medidas extraordinarias en materia de cotización y protección por desempleo, se comprometen a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad según se dispuso en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020.

Aclarar el alcance de lo que supone esta obligación de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la terminación del estado de alarma es lo que constituye el propósito de nuestro artículo.

La obligación del mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses está vinculada directamente con las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el Real Decreto 8/2020, y por lo tanto quedan obligadas a este mantenimiento del empleo durante seis meses las empresas que se hayan acogido o beneficiado de esas medidas extraordinarias, es decir, empresas que han suspendido o reducido la jornada por causas de fuerza mayor o causas objetivas basada en el COVID-19, esto es, las empresas que han sido autorizadas por la autoridad laboral en base a las causas descritas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020.

En relación con lo que ha de entenderse por “mantener el empleo”, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha aclarado con fecha 7 de Abril de 2020, evacuando consulta de la CEOE relativo a la aclaración de determinadas cuestiones relativas a la aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo y sobre la DA 6ª del Real Decreto-ley 8/202, que:

“(…)
se dice en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2020, que dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final (sic, ya que es la disposición adicional decimocuarta), deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.

Así de acuerdo con dicha exposición de motivos- el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación. (sic. Lo subrrayado es nuestro).

Por otro lado a la pregunta de quienes son los trabajadores respecto a los que empresarios y autónomos deben verificar el cumplimiento de esta obligación, La Dirección General de Trabajo entiende que el mantenimiento del empleo debe quedar circunscrito a los “…trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada” y no a otros.

En cuanto al momento en el que se debe considerar que se inicia el plazo para el computo de esta obligación entendemos que deberá contarse desde que finalice el periodo de alarma decretado y/o sus prórrogas de acuerdo con el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020 y la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2020.

La responsabilidad de las empresas en caso de incumplir esta obligación será la devolución de todas aquellas cantidades de las que se han beneficiado durante este periodo tanto en concepto de salarios como de cotizaciones.

En nuestra opinión el cumplimiento de esta obligación va a quedar muy condicionado por los efectos del parón económico de estos meses. Tendrá cierta eficacia siempre que este parón sea corto y la economía se reactive rápido. Si se prolonga en el tiempo, tras los ERTES llegarán los cierres y con ellos los concursos y liquidaciones y en este campo de batalla la realidad nos dice que NADIE PAGA NADA A NADIE, y NADIE podrá repercutir esa responsabilidad económica y/o jurídica a NADIE: ni a las sociedades que estarán todas ellas en concurso, disueltas o en liquidación, ni a los administradores o gestores de las mismas no sólo porque habrá sido la consecuencia de un acontecimiento imprevisto ajeno a su actuación y voluntad, sino porque incluso así se ha establecido en el artículo 40.12 del Real Decreto -Ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RD”), publicado el 18 de marzo de 2020, donde se les exime de cualquier clase de responsabilidad en aquellos casos de disolución y/o liquidación de la sociedad enmarcada o derivada del estado de alarma.

Esperemos que el confinamiento y la paralización de la actividad dure lo menos posible.

Jorge Vilarrubí Lloréns
Abogado-Director de Vilarrubí Abogados SLP